אורי
שטרוזמן
20.11.08
דרכו של
בג"צ מחלקת המריבה במשמר איילון ל"בית החום" בחברון
עשרים שנה החזיקה ועיבדה משפחת
סולומון, ממושב משמר איילון, חלקת אדמה מתוך אמונה בזכותה להחזיק בה כחלק מתחום
נחלתה במושב. שלוותה של משפחת סולומון הופרעה לפתע בשנת 1977, כאשר שני מתיישבים
חדשים במושב, ה"ה רוזנשטיין ובר לב, שרכשו את המשק הסמוך למשקם עלו (כמתואר בפסק
הדין של בית המשפט העליון שדן באותה מחלוקת) "על חלקת המריבה בכוח וללא הסכמת
המחזיקים, פגעו בגידולים שהמחזיקים גידלו שם ואף הציבו שם אבנים כדי למנוע
מהמחזיקים להשתמש בחלקת המריבה".
משפחת סולומון מהרה לבית משפט השלום
ברמלה (עת כיהנתי בו כשופט שלום) וביקשה "להורות על הוצאת הפולשים מחלקת המריבה,
להוציא נגדם צו מניעה, האוסר על כניסתם לחלקה זו, ולחייבם בסכום הנזק, שגרמו להם על
ידי פלישתם והפגיעה בגידוליהם". ה"ה רוזנשטיין ובר לב טענו, בהסתמכם על מדידות שנעשו מטעם
הסוכנות היהודית, שאותה חלקה שלהם היא.
המחלוקת הראשונה שדרשה מענה היתה שאלת
ההחזקה בחלקת המריבה עד שיינתן פסק הדין הקובע למי הזכות עליה. סברתי, בשים לב
למדידה, שנחזתה כמדידה אובייקטיבית ונתנה מימד של אמינות לטענת ה"ה רוזנשטייין ובר
לב, שיהיה זה מן הדין ותהיה בכך תועלת מעשית אם לא אשנה בכוחו של צו זמני את המצב
שנוצר אלא אטרח בבירור המשפט, שהרי לא תצמח למשפחת סולומון כל הנאה ממשית מהחזרת
החזקה לידיה לזמן הקצר שיחלוף עד לפסיקה הסופית, אם זו לא תכיר בזכותם על החלקה מכח
החזקתם רבת השנים, ואילו על הנזק שנגרם לה מתפיסת החלקה ע"י הפולשים והפגיעה
בגידולים תפוצה כדין. בסיומו של משפט ניתן פסק דין המכיר בזכותם של ה"ה רוזנשטיין
ובר לב על החלקה ומחייב אותם בתשלום הפיצויים לשכניהם.
משפחת סולומון ערערה לבית
המשפט המחוזי בתל-אביב ובית משפט זה הכיר בצדקת טענתה המחייבת את בית המשפט למנוע
עשיית דין עצמית, כזו שנעשתה ע"י ה"ה רוזנשטייין ובר לב, והורה על החזרת החלקה
לידיהם. עתה התבקש בית המשפט העליון לפסוק במחלוקת והוא פסק בה בתחילת 1984 בע"א
756/80, הנזכר בפסיקתה של השופטת פרוקצ'יה, שכתבה את פסק הדין של בג"צ במחלוקת בין
המתנחלים למדינה על החזקתם "בבית החום", כתאורו בפסק הדין, הוא "בית השלום" בפי
המתנחלים או "בית המריבה" בעין התקשורת.
דרישתה של משפחת סולומון
להחזרתה המידיית של החזקה בחלקת המריבה היתה מבוססת על רתיעתה של החברה ומערכת
המשפט מפני עשיית דין עצמית אף אם היא נעשית ע"י מי שסובר שהצדק עמו. ואכן סוגייה
זו של עשיית דין עצמית הטרידה את שופטי ישראל מאז קום המדינה.
בעבר, מימי השלטון
העותומני עד לשנת 1970 חייב החוק את השופט להורות בראש וראשונה על החזרת המצב
לקדמותו בכל מקרה בו עשה אדם, גם היה בעל מקרקעין, דין לעצמו והרחיק בכוח את מסיג
גבולו. על טיבו של דין זה תמה נשיאו ראשון של בית המשפט העליון באחת מפסיקותיו:
"שתי תביעות כאלה - סילוק-יד מצד אחד ותביעת פינוי מצד שני - השכל הישר
מחייב, כי צריך לדון בהן, כשהן מחוברין ולא נפרדין. כי המשפט דן באנשים חיים ובצרכי
חייהם, ולא בקונסטרוקציות מופשטות, מה יועיל לאדם כי יזכה בתביעת סילוק-יד, כאשר
זמן-מה אחרי שנחל נצחון בתביעת סילוק - יד ינחל מפלה בתביעת פינוי?"
לעומתו גרס הנשיא לנדוי ש"תגובה נמרצת של בית- המשפט בכל מקרה של
עשיית דין לעצמו עשויה לחנך את האזרח לשמירת שלום בכל הנוגע לסכסוכי
מקרקעין" ולכן יש לצוות על החזרת החזקה למי שפונה בכוח ממנה "אפילו כבר
הגיש מי שעשה דין לעצמו תביעה להכרה בזכותו להחזיק במקרקעין". המחלוקת בין ההשקפות
השונות הוכרעה ע"י המחוקק. הכנסת, בסעיף 19 לחוק המקרקעין, שנכנס לתקף ב- 1.1.70,
שחררה את בית המשפט מהחובה המוחלטת, ללא כל סייג, להחזרת המצב לקדמותו. בצד החיוב
על החזרת החזקה במקרקעין לידי מי שנשללה ממנו לא כדין הוקנתה לבית המשפט האפשרות
"לדון כזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את
ההחזקה, ככל שייראה לו צודק וכתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה כזכויותיהם".
על כן, אישר בית המשפט
העליון, ברוב דעות, את החלטתי לדון בשאלת הזכויות ללא צו לסילוק ידם המיידי של ה"ה
רוזנשטיין ובר לב מחלקת המריבה. הנשיא י' כהן קבע שבית המשפט איננו חייב "להימנע
תמיד וללא יוצא מן הכלל מבירור זכויות בעלי הדין, כאשר נעשה שימוש גס באלימות על
ידי הנתבע", כי לדעתו את "הוראות סעיף 19 עלינו לפרש כפשוטן, מבלי להרחיב או לצמצם
על-ידי פרשנות את תחומי הסמכות, שניתנה לבית המשפט באותו סעיף". השופטת נתניהו
הצטרפה לדעתו של הנשיא י' כהן. דעת המיעוט היתה של השופט אלון. לדעתו, התנהגותם
התוקפנית של ה"ה רוזנשטיין ובר לב, שעשו דין לעצמם תוך כדי פלישה לחלקה המעובדת
והרס גידוליה חייבה את בית המשפט לצוות עליהם להשיב תחילה את ההחזקה בחלקת המריבה
לקדמותה, כי "בכגון דא השיקול של מניעת הפרת הסדר הציבורי הוא השיקול העליון
והמכריע".
אילו פסיקה מחייבת זו של
בית המשפט העליון על חלקת המריבה במשמר איילון היתה מדריכה את שופטי בג"צ בפסיקתם
על מעמד המתנחלים ב"בית החום" עד שתבורר המחלוקת, היה עליהם להימנע מהוצאתם מהבית,
שהרי אפילו לפי פסיקת בג"צ, עולה מהראיות המינהליות המצויות ברשותה של המדינה
"כי, קיימת מחלוקת של ממש בשאלה האם העיסקה הושלמה, ולצדדים טענות הדדיות
שונות בהקשר לכך". אבל, בג"צ, שאיננו שומע (בדרך כלל) עדים ואיננו חוקר
בטיבן של הראיות, לא טרח לעמת את חוות הדעת של מז"פ (על היותם של המסמכים המוצגים
ע"י המתנחלים "לא אמיתיים") לבין חוות הדעת של מומחה המתנחלים וסרב לקבל מידי
המתנחלים כראיה את הקלטת המוכיחה את טענתם על כניסתם למבנה כדין, ולא כפולשים. בג"צ
לא ראה צורך בבחינה ראשונית של הראיות, כי הוא קבע, לדעתי, בטעות שההלכה המשפטית
מימים ימימה קובעת כעקרון את החזרת המצב לקדמותו.
השופטת פרוקצ'יה, בדבריה
על כך ש"הגישה הנוהגת היא, כי ראוי לפצל בין שני ההליכים באופן שקודם לכל יוחזר
המצב בשטח לקדמותו, ורק לאחר מכן תבורר סוגיית הזכויות המהותיות בנכס לגופה" מפנה
לשני פסקי דין כאסמכתאות למסקנתה. הראשון הוא בג"צ 109/70 והשני ע"א 756/80. אך
העיון בהם מלמד שאין בהם תמיכה לעקרון של החזרת המצב לקדמותו כעקרון חד משמעי, שאין
לסטות ממנו. כבר ראינו שדעת הרוב בע"א 756/80 לא קבעה חד משמעית את העקרון "שקודם
לכל יוחזר המצב לקדמותו". גם בבג"צ 109/70, המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא
הקדוש בירושלים והמזרח הקרוב נ' שר המשטרה, לא נקבע העקרון הזה. הנשיא אגרנט,
בהתייחסו לסעיף 19 לחוק המקרקעין פסק: "סיכומו של דבר : העקרון המטיל
איסור על "עשיית דין לעצמו" כאמור, אין טעמו כל כך לתת הגנה ארעית לחזקה שהיתה בידי
האדם שנושל מהנכס על-ידי מעשה כנ"ל, כמו למנוע קטטות בין בעלי-הדין היריבים, לקיים
את הסדר הציבורי ולשמור על שלום הציבור. העובדה, כי בית-המשפט מוסמך היום לברר בעת
ובעונה אחת את התביעות הפוססורית והפטיטורית של בעלי-הדין, אין בה כדי לגרוע מעצם
העקרון ומטעמו, כאשר מתחשבים בכך, שדבר הקיום של בירור שכזה מסור לשיקול-דעתו של
בית-המשפט וכי לצורך זה, הוא רשאי לצוות על הסדר ארעי של ההחזקה, שיחול עד שתבוא
ההכרעה הסופית". כלומר, אין הכרח במתן צו להחזרת החזקה למי שנושל מהנכס,
אלא בקביעת הסדר שיהיה בו שמירה על הסדר ושלום הציבור עד להכרעה
הסופית.
ראוי לציין פסק דין קודם
בסוגייה הנדונה בענייננו (רע"א 5518/98, יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח'). בפסק
דין זה לא קבעה השופטת פרוקצ'יה את החיוב להחזרת המצב לקדמותו, לפני בירור המשפט על
הזכויות, כחיוב חד משמעי, אלא כ"נקודת המוצא המקובלת". השופט
אנגלרד, שישב עמה בדין, ציין, בין היתר, את הריכוך שריכך המחוקק שלנו את העקרון של
השבת המצב לקדמותו "בהעניקו לבית המשפט שיקול דעת הן באשר לבירור מצב
הזכויות בעת ובעונה אחת עם ההליך הפוססורי, הן בהסדרת ההחזקה עד להכרעה
בזכויות" והנשיא ברק הסכים עם שני עמיתיו.
סוף דבר. סעיף 19 לחוק
המקרקעין מקנה לבית המשפט שיקול דעת כיצד לנהוג בפולש למקרקעין המוחזקים בידי אחר,
אפילו בהיותו בעל המקרקעין וזכות החזקה בהם ומה ייעשה במקרקעין עד להכרעה במחלוקת
על הבעלות עליהם (כשמירתם, למשל, בידי נאמן). הכרעה שקולה יכולה להיעשות אחרי הערכת
בית המשפט את סיכויי הפולש לזכות בדין (כי אין טעם בהרחקתו הזמנית מהמקרקעין, שכבר
מוחזקים על ידו) והצורך בשמירה על השלום והסדר הציבורי וחינוך הציבור להימנע מעשיית
דין עצמית. אין ספק בעיני שהערכה זו אפשרית רק אחרי שמיעה מהירה של העדים המרכזיים
ועיון בעיקר הראיות, כדרך שנוהגים בעת דיון בבקשה לצו מניעה זמני. אבל, בג"צ, על פי
שיטת עבודתו, שאיננה מאפשרת שמיעת עדים וחקירתם, אף לא חקירת מומחים ולא בדיקת
אמיתותם של מסמכים וקלטות, לא היה מסוגל לכך. לכן היה על בג"צ להימנע מהחלטה
המבוססת על עקרון שחלף זמנו ולהעביר לבית המשפט המחוזי את ההכרעה בשאלת ההחזקה
הזמנית "בבית החום" עד שתוכרענה זכויות הבעלות והחזקה עליו בפסק דין סופי.
עתה, משלא עשה כן בג"צ
הנוכחי, לא אמץ את הלכת סולומון - רוזנשטיין, אלא סמך על עקרון שפג תקפו, נמנע
מבחינת הראיות ולא ראה לנכון להשהות את החלטתו עד שתסתיים בדיקתן בבית המשפט
המחוזי, שהוא הערכאה המשפטית האמונה על כך והמוסמכת אף היא לקבוע מה ייעשה בבניין
עד הפסיקה הסופית במחלוקת - אין תמיהה בזעקת המתנחלים שלא משפט צדק הנחה את שיקולי
בג"צ, אלא השקפת עולם פוליטית.
הקלטות 
